Sincretismo jurídico.

La comparecencia de peritos en el procedimiento civil se refiere exclusivamente al perito nombrado en tribunales, sea por acuerdo de las partes sea por designación del juez en caso de desacuerdo, y se rige por las disposiciones de los artículos 409 a 425 del CPC.

Esta normativa omite el peritaje que se realiza previamente a la acción, indispensable en los casos en los que la calificación de los hechos debe ser determinada pericialmente, como sucede, a modo de ejemplos, en las negligencias médicas, en la calificación de lesiones y en las interdicciones. Y no puede ser de otra forma, porque las conclusiones del perito, que por una parte pueden fundamentar la teoría del caso, pueden también impedir la acción judicial al demostrar la inexistencia de la negligencia, el carácter facticio de una lesión o una capacidad mental conservada.

Tal vacío de la ley procesal se suple mediante la figura del testigo "experto", o "instrumental" en una especie de sincretismo jurídico que denomina testigo al perito e instrumento a su informe pericial, un acomodo procesal que, si bien permite incorporar la pericia en autos, lo hace mediante esta figura indefinida, doctrinaria y regida por normas distintas de las de los peritos: las disposiciones de las pruebas instrumental y testifical de los artículos 342 al 384 del CPC.

Esta aplicación forzada de normas a una materia para la que no fueron creadas tiene efectos no menores. En primer lugar, viola el principio del Derecho que diceque las cosas son lo que son y no lo que se dice de ellas que son, porque no hay ningún elemento que permita distinguir el informe pericial solicitado por una de las partes, del acordado por las partes ni del ordenado por el juez. A lo anterior debe agregarse que el CPC no recoge la figura del testigo instrumental, entendida como aquel testigo que defiende un instrumento de su autoría, presentado previamente y en esa calidad al tribunal.

Otros argumentos, no menores, pueden tomarse en consideración, como el que no corresponde al testigo interpretar los hechos, sino simplemente dar cuenta de ellos, también que, en los casos en que el Informe es una metapericia, que implica trabajar solamente con documentos, este grupo de normas permite asimilarla a los dichos de un testigo de oídas -el que no ha percibido los hechos por sus propios sentidos- cuyo testimonio sólo podrá ser considerado como base de presunción judicial. Es decir que el valor probatorio de un informe elaborado por un profesional altamente calificado termina teniendo la validez de los dichos de un testigo de oídas.

Pero no es ese solamente el problema, está también el de las tachas del artículo 358, cuya utilización por la contraparte, (de la parte contratante, no del perito, naturalmente), adquiere con demasiada frecuencia un carácter abusivo. Los numerales 4°, 5° y 6° del 358 son fundamentados mediante presunciones de dependencia, parcialidad y venalidad, que sólo nacen de la imaginación del abogado, ya que no de hechos objetivos. Sin embargo, estas presunciones no se expresan como tales, sino como conclusiones que adquieren, por tal razón, el carácter de imputaciones injuriosas que no pueden ser refutadas por el perito en términos sustantivos, sino simplemente desvirtuadas por el abogado de la parte contratante mediante precisiones de orden adjetivo, en un duelo retórico repetitivo hasta la saciedad, pero que puede ser resuelto por el juez en uno u otro sentido, sorprendentemente.

Después de este camino trabajoso, que no parece tener otro fin que entorpecer la labor de la justicia, mediante la confusión y no el aclaramiento de los hechos, la desacreditación del perito y el interrogatorio acucioso de fechas, nombres, instituciones y circunstancias sin relevancia alguna en las conclusiones, pero cuyos olvidos o equivocaciones sólo quieren hacer patente la desprolijidad del trabajo pericial, la contraparte utiliza el Informe Pericial como informe pericial e interroga al Perito como si fuera perito, cuando lo que debiera corresponder de acuerdo con los preámbulos, es que el testigo se limitara a reconocer el instrumento como suyo.

Carece de racionalidad que el abogado señale, repetitivamente, que la especialidad médica del perito no es la que se discute en el juicio, porque, según ha intentado demostrar a cabalidad, no está frente a un perito sino a un simple testigo, cuya profesión no incide en la falsedad o veracidad de sus dichos, una tacha que, por lo demás, no es aplicable tampoco al perito, que concurre en calidad de médico forense y no de especialista.

Mención aparte merece la prohibición al perito, testigo "experto" o "instrumental" de apoyar su declaración teniendo a la vista su Informe ni los documentos que utilizó para confeccionarlo, mientras el abogado de la contraparte los utiliza para elaborar preguntas de precisión inútil, como se ha dicho, todo lo que constituye un verdadero despropósito que se orienta a confundir al tribunal en la correcta inteligencia de los hechos.

Pero la idea central de estas líneas es hacer referencia al proceso de tachas que imputan falta de moralidad y desacreditan al perito. El texto que sigue es un extracto de la declaración testifical instrumental de un perito médico legal:

"La parte demandada viene en deducir la tacha en contra del testigo fundado en lo dispuesto en el N° 6 del artículo 358 del CPC, en atención a los siguientes antecedentes: En primer lugar estamos ante un testigo abiertamente interesado en el proceso y tanto es así que ha reconocido en forma expresa que comparece a este juicio a defender su informe. Teniendo en cuenta que el testigo ha sido remunerado por la contraria en el marco de un contrato de prestación de servicios que el testigo debe defender su actuación precisamente en dicho contrato, demostrándole a sus contratantes que su trabajo ha sido adecuado y que en consecuencia ha cumplido el respectivo contrato. En este escenario no cabe más que concluir que su testimonio será absolutamente parcial y destinado a defender su tesis que, al menos en parte, coincide con la de los demandantes. Resulta evidente que en tal escenario no es posible creer que el testigo declarará de manera objetiva sin la intención de favorecer a la parte que le ha pagado para que realice el estudio, sino todo lo contrario. Obviamente, en ningún caso estamos ante un testigo imparcial sino que ante uno interesado en el resultado del juicio y principalmente interesado en cumplir con sus obligaciones contractuales y quedar de ese modo liberado de las mismas. Por estas razones solicito que se acoja la tacha”

Estas expresiones no tienen otra finalidad que la de desacreditar las conclusiones del informe pericial mediante la imputación de una falta de moralidad que perjudique la  fama, crédito o intereses del perito. El problema mayor es que la imputación de falta de moralidad es en realidad la imputación de faltar a la verdad ante un tribunal, un delito que la ley penal sanciona.

Ahora bien, el Artículo 416 CP dispone que Es injuria toda expresión o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”, en tanto el 417, Número 3, califica como injuria grave La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias pueden perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado”

El Artículo 206 CP dispone que “El testigo, perito o intérprete que  ante un tribunal faltare a la verdad en su declaración, informe o traducción, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil…”

El artículo 420 dispone que si el acusado de injuria fuese un empleado público y sobre hechos concernientes a su cargo, “En este caso será absuelto el acusado si probare la verdad de las imputaciones” y el 426 señala que “La calumnia o la injuria causada en juicio se juzgará disciplinariamente por el tribunal que conoce la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso haya concluido, la acción penal correspondiente”

De acuerdo con lo anterior,  este tipo de tachas puede calificarse como una conducta constitutiva de injuria causada en juicio, un delito, en tanto conducta  típica, antijurídica y culpable, una acción voluntaria penada por la ley.

Dr. Hernán Eusebio Lechuga Farías
Medico Forense